第六章 论法治的内涵及中国法治的目标取向

曹广婷

法治，顾名思义，就是基于宪法基础上之法律的统治（Rule of law）。宪法是界定公民权利和政府权力的基本法，是一切法的来源。而私有财产是宪法的前提，没有私有财产就无所谓契约自由、劳动自由、职业自由、交易自由和竞争自由，也不可能有公民个人的权利和自由，因此也不可能有宪法。宪法是宪政的前提，宪政是法治的前提。在私有财产、宪法、宪政、法治的关系中，私有财产是源，法治是本，宪法是连接彼此的“刚性规则”。由此可见，法治是在宪法的框架下，通过一系列带有强制性、权威性和稳定性，无论人、企业和政府都必须遵守的刚性法律规则管理社会的社会运营模式。法治天然的来源于市场经济。市场经济的本质是自由竞争，为了保证自由竞争的公平高效，必须有刚性的法律规则去约束利益人。可以说，没有市场经济，就没有真正的法治。因为市场经济本身的不可预测性、竞争性及追求高效率、追求资源的优化配置等特点，使得市场经济对强制性、权威性和稳定性的法律规则有一种内在、天然的需求。

古希腊思想家亚里士多德曾提出：“由最好的一个人或由最好的法律统治，哪一个较为有利？”的问题。他自问自答：“法治应当优于一人之治”。他对法治的解释如下：法治应当包含两重意义：已制定的法律必须获得普遍的服从；而人们所遵从的法律本身应当是成文的或良好的。[1]英国法学家戴西认为：法治有三个标准：法律具有至尊性，反对专制和特权，否定政府广泛的自由裁量权；法律面前人人平等，首相和邮差一样要严格守法；不是宪法赋予个人权利和自由，而是个人的自由和权利产生宪法。[2]所以，法治作为一种社会运营模式，其内涵区别于“法制（rule by law），那么，现代意义上的法治应当包含以下内涵：

一、法律至上原则

实行法治，必须要求以国家宪法为核心的法律拥有至高无上的权威，不允许任何个人或组织凌驾于法律之上，拥有法律以外的特权。这是法治的首要内容。美国建国初期，潘恩指出：“在法治国家里，法律是国王，而非国王是法律。”[3]需要指出的是，法律统治与民主治理不可分割，正当的法律都通过民主程序所制定，反映了民众的期望和利益，体现了社会的共同理想和信念，自然受到全社会的尊重和遵从。因此，法治的实质就是以民众的意志和愿望来管理社会。

二、良法之治理原则

所谓良法，就是类别齐全、系统规范、制定完备、各法规之间可以互相协调、吸收社会成员广泛参与、符合社会需要、保障社会公平正义、具有内在逻辑一致性的法律。这是法律价值上正当性的主张。只有良法，才能最大限度地得到民众的认同，最终发挥法治的效力。

三、人权与自由原则

人权是人在一切社会关系和经济领域中地位和权利的总和。包括社会权利、经济权利、文化权利、政治权利以及人身权利。所以，人权其实就是人主体地位的象征。法治只有建立在充分尊重保障人权的基础上，才能肯定人在法律中的主体地位，法律的存在才具有合目的性。该原则须具备：第一，法非君出而是法自民出。第二，法律面前人人平等，既包括身份平等也包括机会平等。第三，法治的最终目的就是保证每个人自由和权利的真正实现。

四、权力分立和制衡原则

阿克顿“权力会导致腐败，绝对的权力会导致绝对的腐败”早已成为名言。孟德斯鸠说过，要防止滥用权力，就必须用权力制约权力。因此，法治就是权力归位，正所谓把权力关进制度的笼子。所以，法治的核心在于控制公权力的肆意妄为。

同时，法治还表现在，立法机构要以立法程序立法；政府要限制自己的自由裁量权，从而依法行政；司法机构要独立行使司法权力；还须有健全的律师制度和律师权利、中立的法学家、法律学者团体等法律共同体以及法治必须具有的技术性法律知识体系等等。总之，法治就是在宪法的框架下，把法律作为社会控制和运营的唯一手段。

对照法治概念的内涵，寄希望中国社会一夜之间成为法治社会，似乎是一个不太现实的期许。纵观几千年的中国历史，“

为政在人”、“人治”一直是中国治国哲学的宿命。封建社会王朝或是“政怠宦成”或是“人亡政息”，甚至像王安石这样的“变法”最后也以失败而告终。因此，法治始终跳不出“王朝兴替”的历史周期。

新中国成立后，国家对法律的作用要么否定、要么忽略。《人民代表制度建设四十年》中记载：毛泽东曾说“不能靠法律治人，民法、刑法那么多，谁记得了？宪法是我参加制定的，我也记不得了”。[4]

改革开放以来，我国法制建设取得了举世公认的成绩，但对“加强社会主义法制”的理解仍然采取工具主义的态度，更没有提高到“治国方略”的高度。可喜的是，随着经济社会的不断发展以及人民生活水平的不断提高，中国的市民社会由萌芽发育到日渐成熟，成为日益壮大的市场独立利益主体；自主性很强的多元性产权关系；对信用、合同的承诺；对人格的尊重及需求；对合法私权保障的强烈渴望，就像久旱逢甘霖般迫切。这些现象客观上造就了民众对法治的呼唤。不平凡的2014年，中国共产党十八届四中全会第一次把“依法治国”定为主题，并出台了具有里程碑意义的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。《决定》将每年的12月4日设立为“国家宪法日”，在全社会开展宪法观念、宪法权威、宪法意识的宣传活动。这是以习近平为首的党中央提出的依法治国、建立法治国家的必然要求，也是中国迈向民主、富强、文明的现代化强国的必然选择。

但根据中国国情，中国的法治应该针对中国社会的特点设计法治目标取向。

五、观念层面的权利本位取向

中国传统法律的特点之一就是在法律观念上强调义务本位。义务本位的表现就是：强调个人对家庭、社会和国家的义务，强调民众对威权的服从和不问因果的履行，从而使法与刑、律等的概念混淆。法律条文中充斥着大量禁止性规范，以暴力、强制、惩罚、专制、打击为特征。相反，法律条文中少有权利性规范，即轻视人的独立人格、自由、尊严以及个人利益。以这种义务本位思想建立的法律又进一步强化了官贵民贱的传统意识，重人治，轻法治，将法律问题与道德问题相混淆的集体无意识感进一步被放大。表现在日常生活中，民众只有遵纪守法的观念，而不知法律所具有的保护公民权利的功能。社会上潜规则流行，官员认为权大于法，仍然居高临下、颐指气使地以法治民。

依法治国，首先从观念上要确立权利本位的目标取向。与权力不同，权利通常指个人作为主体在一定范围内有选择和获得利益的可能性，包括价值选择、行为自由、获得应得利益的可能性，这是依法治国的法理出发点。如果说权力是一种政治概念，那么权利则属于法律范畴。中国人在追求法治过程中，虽有现代文明的启蒙，但主体意识、公民意识和权利意识仍然淡漠。实现依法治国就是要唤醒人们的权利意识，回归权利本位的法律理念。可以说，中国社会进步的过程，就是公民权利得到切实保障、独立人格、自由、尊严和个人利益得到实现的过程，是公民的主体意识觉醒和张扬的过程。

六、制度方面的规范政府行为取向

中国传统法律的另一特点是行政与司法合一，政府的权力凌驾于法律之上。所谓“政府的权力凌驾于法律之上”是指：一方面，这种现象与传统中国社会政治化的特征密切相关。历史上，政治的核心就是“人治”、由个人决定民众的前途和命运，领导人开明、重视民生，民众有福，反之，民众遭殃，人存政举、人亡政息。同时，官员组成的政府是无所不能的政府，拥有巨大的权威和能量。在人治社会，即使有较为完备的法律，但它也是政府控制社会的工具，这种法律缺乏制约政府、保护民间社会和个人权利利益的效能；另一方面，政府权力在市场环境中不加以约束的话，本身便有异化的趋向。失控的政府权力在经济利益的**下转而利用公权力谋求自己的特殊利益，既得利益集团、特殊利益集团、帮派、帮会、山头主义横行，最终导致政治腐败，走向专横和极权。因为代表国家行使公共权力的都是具体的个人，他们极可能消极渎职，更可能有意识滥用权力，谋取私利或小团体的利益，这是人性恶的必然结果。放眼望去，人治、政策之治替代了法律之治，政府权力无限制，政府

行为无规范，政府又当运动员又当裁判员，还是一个“超级企业”，负责所有大小企业的“生老病死”。还由于政府权力对劳动要素和生产过程的垄断性控制，使政府权力渗透到社会生活的各个领域。政府的这种全能角色，是法治权威无从树立的根本原因。

实行依法治国，建设法治国家，最重要的是整合国家权力机构，转变政府职能，规范限制政府的权力。“在法治社会中，最高的支配力量不是政府，而是法律，所以，政府必须依法行政。”[5]因为强大的政府权力一旦失去约束，将严重威胁弱势公民的合法权益，因此，通过法律手段调整政府与公民的关系，使行政权的行使须获得法律的授权并得到监督和限制，尤其在人受到公权力侵害时，可获得相应救助，这正体现了法治国家的本质。同时公权力同样会侵犯公共利益及公共资源，而且对公共资源和利益的破坏远远大于对个人权益的损害，因此法治的核心在于有效控制公权力。政府努力做到：1．把强化政府职能的立法转到限制、规范政府权力和发展市场经济的立法上来。2．作守法的统治。政府在经济生活中担任三个角色：守夜人，防止外敌入侵和保障个人安全；慈善家，提供公共物品，公共救济，公共福利；经济警察，征税、预算、维护市场秩序和公平自由竞争的环境。

七、操作层面上公正合理的程序取向

中国传统法律的特征是条文多且繁杂，但缺乏公正合理的程序。根本原因在于：司法与行政的合一体制决定了司法诉讼只不过是行政的一个环节。听讼程序完全按行政原则设计。嫌疑人的招供不是事实认定过程，而是被迫认罪的过程。因人设罪、屈打成招屡见不鲜。呼格案便是例子。不仅民事案件的当事人不能对司法官违法审理提出效力瑕疵异议，刑事案件的嫌疑人对法律援引和解释更没有发言权。只能可怜静等上级的自觉监督，这便是呼格案几十年昭而不雪的原因所在。一个家庭、一个人、一个企业的生死存亡，完全系于一个司法官的一念之间。司法官的听讼，不受复杂的证据法和程序法的限制，也可以忽略律师的论辩。因此，程序不公正不透明是中国人“耻于诉讼”的原因所在。

程序公正是实体公正的重要保证，因为程序正义是看得见的正义，现代法治的一些重要规则，如无罪推定、禁止刑讯逼供、裁判者的独立，等等，都是从程序公正中发展出来的。所以，公正合理的程序是依法治国的基础。公正合理的法律程序是为了达到法治目标而设计的方式和操作步骤，它能限制程序义务人的主观随意性，保证选择效率最优并兼顾公平合理的手段来维护法律的正当性及公平性。排斥一切程序的地方，便会假案冤案泛滥成灾。

今天，我国虽然在法律制度建设上有进步，但不重视程序要件的建立，仍然是个突出问题。许多程序性立法都是弹性规定，原则性设计，有些没有落实执法主体，加上由文件、通知等政策构成的“准法律”无孔不入，使得有法不依，“徒法不能自行”的问题成为法治的巨大障碍。只有清除这些障碍，法治才能因为程序公正公平得以真正实现。程序设计既限制了政府权力的恣意和专断，维护了法律的尊严性、稳定性和自我完整性，又给社会中的个人及其他法律主体以自由选择的空间。在我国迈向完整市场经济的过程中，价值中立、操作性强、体现公平和正当性的程序，对当下中国司法乱象中的司法腐败，将是一副根治的良药。也是中国社会实现依法治国的最现实选择。

谁都知道这是一个非常艰难的过程，但我们相信中国人民的勇气，更相信这一届领导人的勇气。

参考文献：

[1] 亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第167页。

[2] 转引自《转型法律学》，李曙光著，中国政法大学出版社2005年版，第53页。

[3] 王利明：《厘清法治的基本内涵》，北京日报，2013年1月28日。

[4] 全国人大常委会办公室研究室编著：《人民代表制度建设四十年》，民主与法制出版社1991年版，第102页。

[5] [英] 约翰·洛克著：《政府论》，叶启芳译，商务印书馆1984年版。

（作者工作单位：西北政法大学哲学与社会发展学院）

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