第二节 法的创制、继承和移植

一、法的创制

法的创制是特定国家机关在职权范围内依照法定程序制定、补充、修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的活动。法的创制的特点表现在以下三方面：第一，法的创制是特定国家机关的专有活动。法是国家意志，是统治阶级整体意志的集中体现。按照现代法治原则，哪些国家机关有权创制法律规范，以及各种规范创制权限范围和效力等级，应当由宪法和有关基本法律做出专门规定。任何未经授权的国家机关、社会团体和个人，都无权创制法律规范。第二，法律规范的创制过程必须严格符合法定程序，不符合法定创制程序的规范性文件不具有法律效力。第三，法的创制活动包括制定、修改、废止规范性法律文件以及认可法律规范等多种形式。修改和废止虽然没有产生新的规范，但它们使原有法律规范体系的内容发生了变动，因此也属于法的创制活动。

法的创制通常包括三个阶段，即准备阶段、确立阶段和完善阶段。准备阶段又称起草阶段，这一阶段的活动包括立法动议的形成，规范性文件的起草，并在广泛征求意见的基础上进行修改和补充等。这一阶段的最终成果是产生规范性法律文件草案。确立阶段又称通过阶段，这一阶段的活动一般包括法律和法规的提出、审议、通过及法律和法规的公布

等四个步骤。完善阶段又可称为法律创制的后续阶段。在这一阶段中，立法活动的内容主要包括：立法解释、法的修改和补充、法的实施细则的制定、法的整理、法的汇编、法典编纂等。

二、法的继承

法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。（2）法的相对立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。

法的继承的内容是十分广泛的，主要有：（1）法律术语、技术、形式。基本的法律概念、术语，如权利、义务、法律行为、法律责任等；立法、执法和司法程序；法律解释方法；法律体系的结构、形式，法律机构的设置等都是可以继承的。（2）有关社会公共事务的法律规定。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范，如有关交通、自然资源、环境保护、人口、卫生、水利、城市建设等的法律规定是可以继承的。（3）反映市场经济规律的法律原则和规范，如关于市场主体、市场要素、市场行为、市场调控的法律规定有不少就值得借鉴。（4）反

映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等，这些是可以继承的。

三、法的移植

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

法的移植有其必然性和必要性：（1）社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性。市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境，因而就要借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。（3）法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。

（本章完）